פס"ד בערעורו של ראאד סאלח

1.         נגד המערער הוגש לבית משפט שלום כתב אישום (מתוקן בשלישית), שבו יוחסו לו עבירות של השתתפות בהתפרעות לפי סעיף 152 לחוק העונשין, התשל"ז-1977, ותקיפת שוטר כדי להכשילו בתפקידו לפי סעיף 274(1) לאותו חוק. על פי עובדות כתב האישום, ביום 7/2/07 בסמוך לשעה 10.10, בשער האשפות בירושלים, השתתפו המערער ואחרים בהתקהלות אסורה אשר המתקהלים החלו לנהוג בה באופן שהפר את השלום, על רקע ביצוע עבודות שיפוץ בשער המוגרבים. המתפרעים, אשר בשלב מסוים מנו כ-30 איש ובראשם המערער, התעמתו עם שוטרים בנסותם להיכנס לשטח העבודות, גידפו צעקו ודחפו את השוטרים. בתוך כך המערער אף צעק כי יש להפסיק את העבודות וגידף את השוטרים. בתגובה להתפרעות התייצבו שוטרים בשורה לאורך הכביש והמדרכה על מנת למנוע את מעבר המתפרעים לכוון שער האשפות והתקדמו בשורה במטרה להדוף את המתפרעים לכוון סילואן. משהחל אחד המתפרעים  לקלל ולגדף הורה מפקד הכוח יוסי פריינטה לעכבו, אך בשלב זה הורה המערער לשאר המתפרעים לשבת ארצה על הכביש ולהתפנות, ואף הוא עצמו התיישב על הכביש. בהמשך התקרב המערער לשוטר מג"ב יגאל זינגר אשר הוצב במקום לשם חסימת המעבר, ותקף אותו בשעה שמילא את תפקידו על מנת להכשילו בכך שירק בפניו תוך שאמר לו "אתם גזענים ורוצחים אין לכם כבוד".

2.         בית משפט קמא (כב' סגן הנשיא י' שמעוני) הרשיע את המערער במיוחס לו וגזר עליו מאסר בפועל של 9 חודשים ומאסר על תנאי של 6 חודשים. כמו-כן חייבו לשלם לשוטר זינגר פיצויים בסך 7,500 ש"ח. המערער לא השלים עם פסק הדין והגיש את הערעור שלפנינו. הערעור מתייחס הן להכרעת הדין והן לעונש.

            פסק דינו של בית משפט קמא

3.         בית משפט קמא קבע בהכרעת דינו כי "במקום היו כ- 20 איש לפחות אשר נתקהלו במטרה להיכנס לשער האשפות. המתקהלים לא נשמעו להוראות השוטרים שלא להיכנס לשער, וניסו לפרוץ בכוחניות את החומה האנושית שיצרו השוטרים ולהיכנס לשער, על אף הוראות השוטרים וחסימתם הפיזית את השער. הרוחות במקום להטו, היו דחיפות והקבוצה התקדמה לעבר השער באופן מאיים אשר הפר את השלום והטיל אימה על הציבור". בית המשפט ביסס את ממצאו הן על דיסק מחשב שכלל הקלטות של האירוע, כפי שצולמו במצלמות המשטרה המוצבות באופן קבוע באזור שער המוגרבים, והן על עדויותיהם של אנשי משטרה, אשר הסתירות שנתגלעו ביניהן היו "מינוריות ואינן מפחיתות ממשקלן של העדויות". בית משפט קמא סבר כי גם מעדויות אלו עולה כי "הנאשמים יחד עם יתר המתקהלים התעמתו עם השוטרים, חסמו את הכביש ואת המעבר להולכי רגל ודחפו את השוטרים", וכי מדובר בהתקהלות אסורה שהתדרדרה להתפרעות. בית משפט קמא דחה את טענת המערער שלפיה נפל כשל בהתנהגות המשטרה בשל כך שלא כרזה וביקשה מהמתקהלים להתפנות, בקובעו כי הדבר אינו דרוש לצורך הרשעה לפי סעיף 152 לחוק העונשין, להבדיל מהרשעה לפי סעיף 155. כמו כן נדחתה הטענה כי העבודות שבוצעו על ידי המשיבה לא היו חוקיות וכך גם מניעת כניסתם של המתקהלים לשער האשפות. בית המשפט ציין בהקשר זה, כי נוכח רגישותו המיוחדת של הר הבית וסביבתו ועל רקע העבודות שבוצעו במקום וקיומו של מידע מוקדם על התקהלות צפויה, הרי שמניעת הכניסה למקום הייתה סבירה ומובנת, מה עוד שבכל מקרה שאלת חוקיות חסימת השער לא יכולה להוות הגנה למעשי המתפרעים. לפיכך הורשע המערער בעבירה של התפרעות. 

4.         מכאן נפנה בית משפט קמא לבחון את הראיות הנוגעות לאישום בתקיפת שוטר כדי להכשילו בתפקידו. בית המשפט נתן אמון בעדויותיהם של השוטר המותקף ושל סגן מפקד יחידת המקומות הקדושים, אשר העידו בבהירות ובביטחון על יריקה לעברו של השוטר. חיזוק לעדויות אלו, אשר בית משפט קמא ציין כי הן "חזקות ממילא", מצא בית המשפט בקלטת הוידיאו (ת/1). בית המשפט סיכם כי "עדויות המאשימה לעניין זה, בצירוף הקלטת האירוע בקלטת, ומנגד עדותו הבלתי מתקבלת של הנאשם 1 (המערער), מעידות כי הוכח מעבר לכל ספק סביר כי הנאשם 1 ביצע את המעשה המיוחס לו ובכך ביצע עבירה של תקיפת שוטר כדי להכשילו בתפקידו".

5.         בגזר דינו הדגיש בית משפט קמא כי במהלך ההתפרעות היה המערער המנהיג והגורם הדומיננטי ובהתנהגותו התסיס את יתר המתקהלים. המערער היה מודע היטב לרגישותו המיוחדת של המקום אך פעל כפי שפעל. המערער אף נטל לעצמו דרור לירוק בפניו של שוטר, וזאת כדי "לפגוע לא רק באותו שוטר אלא בכל מה שהוא מייצג, בחוק ושמירתו וכן במדינת ישראל...". זאת ועוד: "התנהגותו של הנאשם במהלך המשפט, צחוקו עם תיאור התקיפה על ידי השוטר המותקף, מעידים על הבוז שהוא חש לחוק אותו מייצג השוטר, על אדישותו וחוסר האכפתיות למעשים שביצע והשלכותיהם". המערער לא הודה במעשיו ולא הביע חרטה. מעשיו של המערער, אשר בוצעו על רקע אידיאולוגי, "מביעים שנאה ובוז ללובשי המדים המייצגים את שלטון החוק במדינת ישראל ואושיות השלטון עצמו". לזאת יש להוסיף כי המערער הוא איש דת, מטיף ומנהיג המהווה מודל חיקוי על ידי תומכיו. ואם בכך לא די, הרי המערער נושא על שכמו הרשעה קודמת בעבירות ביטחוניות, אשר בעטיה ריצה 3.5 שנות מאסר בפועל. נוכח כוחם המצטבר של שיקולים אלו ראה בית המשפט להטיל על המערער עונש משמעותי וגזר עליו את העונשים שפורטו ברישא.

            הטענות בערעור

6.         ב"כ המערער פרש בטיעונו יריעת מחלוקת רחבה, שבה תקף את כל מרכיביה של הכרעת הדין. לטענתו, בידי המשיבה לא עלה להוכיח את האישומים שפורטו בכתב האישום בדרגת הוודאות הדרושה: קלטת הוידאו (ת/1), אשר שמשה נדבך מרכזי בהכרעת הדין המרשיעה, אינה קבילה כראיה; עדויותיהם של השוטרים היו רצופות סתירות; אף אם מקבלים את עדויות השוטרים, הרי הן היו סתמיות וכלליות ולא הצביעו על כל עבירה מצידו של המערער, שכן התנהגותו לכל אורך האירוע הייתה פסיבית ולא אלימה. זאת ועוד: עצם חסימתו של המעבר על ידי השוטרים היה בלתי חוקי והמתקהלים היו זכאים להתנגד לכך. מעשיו של המערער, מראשיתם ועד סופם, לא הוו אלא מימוש של זכויותיו החוקתיות ומעיקרא לא הייתה המשיבה רשאית לאסור את כניסתו למתחם מסגד אל-אקסא דרך שער המוגרבים. בחינת הראיות לאשורן מלמדת, אפוא, כי יסודותיה של עבירת ההתקהלות האסורה כלל לא התקיימו, ויסודותיה של עבירת ההתפרעות לא כל שכן.

7.         אשר לתקיפת השוטר נטען, כי המשיבה לא הוכיחה את הכוונה הפלילית הנדרשת להרשעה, וזאת נוכח הסברו של המערער כי דתו אוסרת עליו לירוק לעבר אדם ואפילו חיה, מחד גיסא, וחוסר אמינותה של עדות זינגר, מאידך גיסא.

8.         ועוד נטען כי למערער עומדת "הגנה מן הצדק", וזאת הן מחמת התנהגותה הפסולה של המשטרה, הן מחמת הפגיעה הפסולה בזכויותיו החוקתיות של המערער, והן נוכח אפלייתו לרעה לעומת מי שעברו עבירות דומות במהלך ההתנתקות, אך ההליכים נגדם הופסקו בהתאם לחוק הפסקת הליכים ומחיקת רישומים בעניין תכנית ההתנתקות התש"ע-2010.

9.         אשר לעונש נטען, כי השתת מאסר בפועל של 9 חודשים חורגת מרמת הענישה הנוהגת ואינה מידתית. גזר הדין אף כולל ממצאים רבים לחובת המערער שאין להם עיגון בראיות, כגון: שהמערער מביע שנאה ובוז לכל לובשי המדים, או שבאקט היריקה ביקש לפגוע לא רק בשוטר אלא גם בחוק ובמדינת ישראל.

10.       ב"כ המשיבה תמך בפסק דינה של הערכאה הראשונה. אשר לעונש אישר כי הטלת מאסר בפועל של 9 חודשים מציבה "רף חדש" של ענישה, אך לטענתו בנסיבות העניין מדובר בעונש מאוזן וראוי שאין עילה להתערב בו.

            דיון והכרעה

11.       אחד מרכיביה של עבירת התפרעות לפי סעיף 152 לחוק העונשין, הנו עבירת ה"התקהלות האסורה" לפי סעיף 151 לחוק. החלופה הרלבנטית מבין שלוש חלופות ה"התקהלות האסורה" הנה זו שעניינה בהתקהלות של שלושה או יותר למטרה משותפת, כאשר התנהגותם של המתקהלים מקימה יסוד סביר לחשש של הפרת השלום על ידי המתקהלים. בהקשר זה הודגש לא אחת בפסיקה, כי לא המטרה הסופית של המתקהלים היא הקובעת את העבירה אלא אופן התנהגותם של המתקהלים. יסודות העבירה הם התקהלות וקיומו של יסוד סביר לחשש של הפרת שלום הציבור (ספרו של כבוד השופט קדמי על הדין בפלילים, חלק רביעי, מהד' תשס"ו בעמ' 2003). לפיכך גם התקהלות שהיא חוקית בראשיתה יכולה להפוך לבלתי חוקית, אם בהמשכה מתקיימים בה בשל התנהגותם של המתקהלים תוויה של התקהלות אסורה. אשר לקיומו של "יסוד סביר לחשש של הפרת השלום על ידי המתקהלים", הרי הוא נמדד על פי אמת מידה אובייקטיבית של האדם הסביר (שם, בעמ' 2004). אין מן ההכרח שיופר שלום הציבור בפועל, אלא די בכך שיש לאנשים יסוד סביר לחשוש שיופר. אשר למושג "הפרת השלום", הרי נראה כי הוא חובק פגיעה בסדר הציבורי במשמעות הרחבה של המושג (שם, בעמ' 2007). העבירה לפי סעיף 151 היא עבירה התנהגותית, ומשלא קבועה בהגדרתה דרישה של "כוונה" היסוד הנפשי הדרוש להרשעה הנו מודעות לטיב המעשה ולהתקיימות הנסיבות.

12.       "התקהלות אסורה" עלולה להתדרדר ל"התפרעות" כמשמעה בסעיף 152 לחוק העונשין, וזאת אם נעשה מעשה גלוי שיש בו תחילת ביצועה של מטרת ההתקהלות האסורה - אם ביצוע עבירה, אם "מטרה משותפת" כלשהי ואפילו כשרה. התחלת ביצוע מטרתה של ההתקהלות האסורה חייב להתאפיין ב"הפרת השלום שיש בה כדי להטיל אימה על הציבור". ודוק: ב"הפרת השלום" כשהיא לעצמה לא סגי, אלא יש צורך בכזו "שיש בה כדי להטיל אימה על הציבור". כוחה של הפרת השלום להטיל אימה כאמור נקבע על פי מבחן אובייקטיבי (קדמי, שם בעמ' 2010 - 2011). גם כאן נדרשת המאשימה להוכיח קיומה של מודעות לטיב המעשה (השתתפות בהתקהלות אסורה) ולהתקיימות הנסיבות (ההופכות את ההתקהלות האסורה להתפרעות).

13.       אשר לעבירת תקיפת שוטר בכוונה להכשיל, למנוע או להפריע לשוטר המותקף במילוי תפקידו, הרי מדובר בעבירה התנהגותית ולפיכך משמעותה של דרישת ה"כוונה" הינה עשיית מעשה התקיפה מתוך "שאיפה" או "מטרה" להשיג את התכלית שלשמה נקבע האיסור, וזאת בנוסף ל"מודעות" כלפי טיב המעשה והתקיימות הנסיבות (קדמי, חלק שלישי, בעמ' 1655). למונחים "להכשיל" ו"להפריע" ניתנה בפסיקה משמעות רחבה. יובהר כי דרישת ה"כוונה" מדברת בעיקרה על החזות מראש של ההכשלה או ההפרעה ואין הכרח כי אילו יהיו "מוצלחות" דווקא, שהרי מדובר כאמור בעבירה התנהגותית. לכך יש להוסיף, כי דרישת הכוונה בעבירת מטרה, כמו זו שלפנינו, יכולה לבוא על סיפוקה בראיה מראש את התרחשות התוצאות כאפשרות קרובה לודאי (סעיף 20(ב) לחוק העונשין בשילוב עם סעיף 90א(2) לחוק הנ"ל; רע"פ 7153/99 אלגד נ' מדינת ישראל). תכליתה של העבירה הנדונה מצדיקה החלת הלכת הצפיות הפסיקתית עליה, מאותם שיקולים שנמנו בפרשת אלגד. אין צריך לומר כי הלכת הצפיות חלה על עבירה זו מכוח החוק, לדידם של אלה הסוברים כי הוראת סעיף 20(ב) הנ"ל מחילה את הלכת הצפיות באופן סטטוטורי על כלל עבירות המטרה והמניע (וראו הדיון על כך בפרשת אלגד).

14.       לאחר ששקלנו את טענותיהם של הצדדים על רקע אמות מידה אלו הגענו למסקנה, כי דין הערעור על הכרעת הדין להידחות.

ממצאיו העובדתיים של בית משפט קמא בוססו על הראיות שלהלן:

            א.         דיסק מחשב הכולל הקלטות של האירוע, כפי שצולמו במצלמות המשטרה המוצבות באופן קבוע באזור שער המוגרבים.